Em 12/04/2012

IRIB Responde Hipoteca registrada — reapactuação de cláusulas por instrumento particular - possibilidade.

O Boletim Eletrônico do IRIB traz, nesta edição, consulta formulada acerca da repactuação de cláusulas de contrato de confissão de dívida com garantia hipotecária.

Pergunta
Estou com um caso onde, no passado, um devedor fez com o Banco do Nordeste uma escritura pública de confissão de dívida, dando bens em garantia hipotecária. Agora, estão querendo repactuar o vencimento, prorrogá-lo, majorando juros de mora. Pergunto: pode ser feito por instrumento particular?

Resposta
Existem duas correntes no nosso direito registral. Uma entende que é necessária a repactuação por escritura pública, pois o ato seria uma modificação do contrato original e se no contrato original foi exigida a escritura pública, por se tratar de direito real, no caso a hipoteca, a modificação de cláusulas, mesmo que acessórias deveriam acompanhar esta forma. Justificam a sua tese utilizando a analogia - art. 472 do Código Civil :

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Se no distrato se usa a mesma forma do contrato, na modificação de um contrato também logicamente deveria ser utilizada a mesma forma.

Mas, como quase tudo no direito, inclusive no nosso direito registral imobiliário, existe outra corrente. A segunda corrente entende que para a constituição da hipoteca, a escritura pública é exigida. Isso é Lógico. Dura lex - art. 108 do Código Civil –

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Mas no caso ora colocado, não existe nova constituição de direito real, pois este já foi constituído em momento anterior, nem, transferência, nem modificação ou renuncia daquele direito real.

O que existe é modificação de algumas das condições do negócio jurídico, que teve pactuado uma garantia real.

Entendemos que não existe óbice que tais repactuações, desde que não interfiram na estrutura do direito real, podem ser feitas por instrumento particular.

Deve o registrador se municiar de cautelas, como reconhecimento de firmas, assinaturas de cônjuges, contrato social que autorize o representante da pessoa jurídica a praticar o ato, etc.. Qualificação plena deste contrato, como deveria o tabelião fazê-lo, se a retificação fosse feita por instrumento público.

Mas advirtimos que cabe ao registrador analisar o caso e se posicionar. Entendemos que poderia recepcionar o instrumento particular para os atos que indica.

Seleção: Consultoria do IRIB
Fonte: Base de dados do IRIB Responde