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TJSP – Possibilidade de usucapir bens localizados em ilhas costeiras e litorâneas

Usucapião de imóvel localizado em ilha costeira – Impossibilidade de usucapir imóveis não registrados no cartório de registro de imóveis e localizados em ilhas costeiras e litorâneas após a promulgação da Constituição de 1988 (art. 20, IV, c/c art. 26, II) – Redação do inciso IV do art. 20 da CF/88 dada pela Emenda Constitucional nº 45/2005 não foi capaz de alterar o domínio público sobre tais bens, o que impossibilita a usucapião (Súmula 340 do E. STF e art. 102 do CC/2002) – Possibilidade de usucapir bens localizados em ilhas costeiras e litorâneas se preenchidos os requisitos da usucapião antes da promulgação da Constituição de 1988 – Precedentes – Constituição de 1967 que não colocava como bens públicos as áreas situadas em ilhas litorâneas e costeiras – Entendimento STF – In casu, presente a comprovação de posse mansa e pacífica pelos autores, por si ou seus antecessores, por menos por 20 anos (arts. 550 e 551 do CC/1916) antes da entrada em vigor da Constituição de 1988 – Aquisição por usucapião declarada – Recurso provido. (Nota da Redação INR: ementa oficial)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000443-45.2007.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que são apelantes ROBERTO CLAUDIO DOS SANTOS AFLALO FILHO e MARIA CECILIA MARQUES DA COSTA AFLALO, é apelado O JUÍZO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN (Presidente), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL.

São Paulo, 10 de agosto de 2018.

Mary Grün

Relatora

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº: 13594

APELAÇÃO Nº: 0000443-45.2007.8.26.0247

COMARCA: ILHABELA

APTES.: ROBERTO CLAUDIO DOS SANTOS AFLALO FILHO e MARIA

CECILIA MARQUES DA COSTA AFLALO

APDO.: JUÍZO DA COMARCA

INDA.: UNIÃO FEDERAL

USUCAPIÃO DE IMÓVEL LOCALIZADO EM ILHA COSTEIRA. Impossibilidade de usucapir imóveis não registrados no Cartório de Registro de Imóveis e localizados em ilhas costeiras e litorâneas após a promulgação da Constituição de 1988 (art. 20, IV, c/c art. 26, II). Redação do inciso IV do art. 20 da CF/88 dada pela Emenda Constitucional nº 45/2005 não foi capaz de alterar o domínio público sobre tais bens, o que impossibilita a usucapião (Súmula 340 do E. STF e art. 102 do CC/2002). Possibilidade de usucapir bens localizados em ilhas costeiras e litorâneas se preenchidos os requisitos da usucapião antes da promulgação da Constituição de 1988. Precedentes. Constituição de 1967 que não colocava como bens públicos as áreas situadas em ilhas litorâneas e costeiras. Entendimento STF. In casu, presente a comprovação de posse mansa e pacífica pelos autores, por si ou seus antecessores, por menos por 20 anos (arts. 550 e 551 do CC/1916) antes da entrada em vigor da Constituição de 1988. Aquisição por usucapião declarada. Recurso provido.

Vistos.

Trata-se de “AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO” de imóvel com fundamento no art. 1.238, caput, do Código Civil, movida pelos possuidores ROBERTO CLAUDIO DOS SANTOS AFLALO FILHO e MARIA CECILIA MARQUES DA COSTA AFLALO.

A r. decisão de fls. 148/150 determinou o encaminhamento da demanda à Justiça Federal. Contra tal decisão, foi interposto agravo de Instrumento pelo autor (fls. 152/172 – Proc. nº 0235131-72.2011.8.26.0000), ao qual foi dado provimento por esta Colenda Câmara, em v. acórdão de relatoria do Exmo. Des. Gilberto de Souza Moreira (fls. 180/181), que manteve o feito na Justiça Estadual.

A r. decisão de fls. 183/185 determinou: “(…) Em prosseguimento, por se tratar de usucapião extraordinário, o prazo para a aquisição do dominio do imóvel é o vintenário, a teor do artigo 550, do Código Civil de 1916, à época vigente. Tendo os autores alegado que estão na posse do imóvel desde 1974 e, sabido que devem perfazer o lápso vintenário da posse ad usucapionem até a vigência da Constituição Federal de 1988, momento em que as ilhas costeiras passaram ao domínio da União, necessário se faz que comprovem a posse efetiva dos cessionários Judith Leandro Garcez de Godoy e seu marido, no mínimo, a partir de 1968. Para tanto, nos termos do artigo 130, do Código de Processo Civil, designo audiência de instrução ejulgamento, para o dia 23 de agosto de 2012, às 16:30 devendo os autores trazer as testemunhas independentemente de intimação, ou requerer as suas intimações, no prazo de 10 (dez) dias.”. Contra tal decisão, foi interposto agravo de Instrumento pelo autor (fls. 230/249 Proc. nº 0180156-66.2012.8.26.0000), ao qual foi negado provimento por esta Colenda Câmara, em v. acórdão de relatoria do Exmo. Des. Mendes Pereira (fls. 359/361), uma vez que “embora o d. Juízo a quo tivesse adiantado seu entendimento acerca do prazo para a configuração da usucapião, a decisão proferida somente designou audiência de instrução e julgamento”.

Sobreveio r. sentença (fls. 351/358 – proferida em 19/01/2017; DJE de 20/02/2017) que, complementada pela r. decisão que rejeitou os embargos de declaração (fls. 384/385 – proferida em 08/05/2017; DJE de 19/06/2017), julgou a ação improcedente, sob os seguintes fundamentos: i) “A atual posse dos autores sobre o imóvel em questão teve início em 26/08/1974 (fls. 15/19), por ocasião da lavratura da escritura pública de cessão e transferência de direitos possessórios realizada entre Judith Leandro Garcez de Godoy s/m Antenor de Oliveira Godoy, e a autora Maria Cecília, constando como anuentes Argino Leandro Garcez e Antonio Leandro Garcez. Tais fatos foram corroborados por ambas as testemunhas ouvidas (fls. 267/268). No entanto, não vislumbro demonstração suficiente do exercício da posse tanto pelos autores como pelo seus antecessores e em tempo suficiente a autorizar o acolhimento do pedido inicial. De fato, as testemunhas ouvidas esclareceram apenas que o imóvel atualmente encontra-se cercado, com muro, existindo em seu interior uma residência (declaração da testemunha Lorival dos Santos fl. 267). As fotos colacionadas às fls. 20/22 não apontamquaisquer indícios do exercício efetivo da posse na área. O único documento juntado com a inicial é o espelho de carnê de IPTU do exercício de 2007. Ainda que o exercício da posse se caracterize como a existência de uma situação fática, mister a sua efetiva comprovação, não havendo como presumi-la. Por ser a posse eminentemente situação fática, imprescindível se mostra a comprovação da visibilidade do domínio e do poder de fato sobre a coisa não só dos autores como por parte de seus antecessores, já que a soma de posses é necessária a se comprovar o lapso temporal para a prescrição aquisitiva. Assim, os autores não se desincumbiram do ônus probatório que lhes competia, no sentido de demonstrar o efetivo exercício da posse pelo tempo necessário ao reconhecimento da usucapião”; e ii) “Ademais, com o advento da Constituição Federal de 1988 a propriedade imóvel em ilhas costeiras passou ao domínio da União, respeitados os direitos dos proprietários já existentes, sendo que, a partir de 06 de maio de 2005, com promulgação de Emenda Constitucional nº 46, tal propriedade foi transmitida aos Municípios, como é o caso de Ilhabela. É ressabido que, a teor do artigo 102, do Novo Código Civil, as terras públicas são unusucapíveis. Antes de sua vigência, como é o caso dos autos, as terras públicas também não eram passíveis de usucapião, consoante dispunha o art. 67 do CC/16 (atuais artigos 100 e 101 NCC), interpretação inserta no Enunciado da Súmula nº 340 do C. STF. Desta forma, somente aqueles que preencheram os requisitos da usucapião até o advento da CF/88 é que se tornaram proprietários de fato. No caso dos autos, ainda que não tenha havido qualquer manifestação de oposição à posse dos autores ou notícia de que a áreaquestionada é pública, não houve especificação da cadeia dos atos de posse. O pedido dos autores se baseia na usucapião extraordinária, nos termos do artigo 551, do Código Civil de 1916, à época vigente, o qual previa a necessidade do transcurso do lapso de 20 anos, tendo em vista que o termo final, para a posse ad usucapionem, é o ano de 1988, com a vigência do artigo 20, inciso II, da Constituição Federal. Assim, seria necessária a narrativa na inicial do exercício possessório, pelo menos, a partir de 1968. Portanto, por pleitearem a declaração de aquisição da propriedade imóvel pela usucapião, cuja posse teria sido exercida, em tese, a partir de 1974 (fls. 04), impossível a posse de 20 anos até 1988, quando os imóveis de Ilhabela, respeitados os direitos de terceiros proprietários, passaram ao domínio da União e, em 2005, ao do Município, com o advento da sobredita EC nº 46/05.”.

Apelam os autores (fls. 1.075/1.093) sustentando que “da análise da escritura pública de cessão e transferência de direitos possessórios que foi citada na exordial e inserta aos autos às fls. 15/19 – documento este que tem fé pública, fé pública esta não questionada no processo – verifica-se que osantecessores dos Autores afirmaram na época de sua lavratura que ‘… a justo título são senhores e legítimos possuidores, com posse mansa, pacífica e ininterrupta por mais de trinta anos …’. Como a escritura foi lavrada no ano de 1974, retroagindo ao lapso temporal de trinta (30) anos mencionado na escritura, ter-se-á que a posse dos antecessores dos Apelantes no imóvel teve início no ano de 1944. (…) Ademais, ao contrário do contido na fundamentação da R. Sentença, as testemunhas ouvidas em audiência de instrução – cujos depoimentos encontram-se gravados no DVD inserto aos autos às fls. 269 -, não esclarecem apenas a situação atual do imóvel, mas, também, desde quando os Recorrentes detêm a posse mansa e pacífica do mesmo, bem como o período que os antecessores detiveram (também de forma mansa e pacífica) a posse do citado imóvel usucapiendo.”

Afirmam que, de qualquer forma, “o R. Juízo a quo também cometeu error in judicando ao fundamentar que deveriam ter os Recorrentes comprovado que preencheram os requisitos da prescrição aquisitiva até o advento da Carta Política de 1988”, tendo em vista que “a ação de usucapião vertente foi proposta após a edição da Emenda Constitucional nº 46/2005, que excluiu do domínio da União as ilhas costeiras que contivessem em sua base territorial a formação de município, quando então já estava superada a questão afeita à comprovação da posse antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988”. Defendem que a Emenda Constitucional nº 46/2005 “pacificou o entendimento há muito existente de que as ilhas costeiras não se constituem como bens da União, sendo viável pleitear sua usucapião”. Ressaltam que “a União, a Fazenda do Estado, bem como a Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Ilhabela, aduziram que o imóvel usucapiendo não se situa em área pública”.

Sustentam também que, ainda que considerado o período de posse ad usucapionem apenas entre os anos de 1974 e 1988 e entre 2005 e 2017, já teriam 26 anos de posse, suficiente para dar direito à usucapião.

Requerem a procedência da ação “para que seja declarada a prescrição aquisitiva sobre o imóvel usucapiendo em favor dos Recorrentes”.

Tempestivo e com as respectivas custas recolhidas, o recurso foi devidamente processado.

É o relatório.

Primeiramente é necessário fazer introdução acerca da possibilidade de usucapir imóveis localizados em ilhas costeiras, com é o caso de Ilhabela – SP, onde está localizado o imóvel.

Pela Constituição de 1967, não estavam incluídas no rol de bens públicos as áreas situadas em ilhas costeiras, apenas as ilhas oceânicas:

Art 4º – Incluem-se entre os bens da União: (…)

II – os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, que sirvam de limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro, as ilhas oceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;

O Egrégio STF optou pela interpretação restritiva da expressão, sendo que firmou entendimento que, sob a égide da Constituição de 1967, não eram bens da União as ilhas costeiras/litorâneas:

ILHAS OCEÂNICAS. C.F., art. 4º – II. Há de ser entendida esta expressão em seu sentido técnico e estrito, visto que o constituinte de 1967 por certo não pretendeu inscrever, abruptamente, no domínio da União, bens situados em centros urbanos, nas ilhas litorâneas, e integrantes do patrimônio de Estados, municípios e particulares. Mérito da sentença singular e do acórdão do T.F.R. Hipótese de não-conhecimento do recurso extraordinário da União (STF, RE 101.037-1, Pleno, rel. Min. FRANCISCO REZEK, j. 6/3/1985)

Dessa forma, sob a égide da Constituição de 1967, considerando as áreas situadas em ilhas costeiras podiam pertencer a particulares, era possível usucapi-las.

Com a promulgação da Constituição de 1988, o tema foi disciplinado da seguinte forma:

Art. 20. São bens da União: (…)

IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II;

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (…)

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

Assim, pela conjunção dos dispositivos, com a Constituição de 1988 passaram ao domínio da União as áreas em ilhas oceânicas e costeiras que não estivessem sob domínio dos Estados, Município ou terceiros (leia-se, particulares).

Com a Emenda Constitucional nº 45/2005, enquanto o inciso II do art. 26 permaneceu inalterado, a redação do inciso IV do art. 20 passou a ser:

Art. 20. São bens da União: (…)

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

Assim, a Emenda Constitucional nº 45/2005, apesar de alterar as regras para definição de qual ente público pertence as áreas em ilhas oceânicas e costeiras, não alterou a natureza de bem público dessas áreas, salvo aquelas sob domínio de particulares antes da Constituição de 1988.

Dessa forma, foi reconhecido o direito de propriedade de particulares que tivessem o domínio constituído até 04/10/1988 (um dia antes da entrada em vigor da Constituição de 1988), inclusive por meio do preenchimento dos requisitos da usucapião, lembrando-se do caráter meramente declaratório da sentença na ação de usucapião.

Nesse sentido, ensina BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO:

São costeiras ou continentais as ilhas de Marajó e Caviana (PA), da Baía de São Marcos (MA), Grande de Santa Isabel (PI), Maracá (AP), Itaparica (BA), Grande (RJ), Santo Amaro (SP), São Sebastião ou Ilhabela (SP), das Peças (PR), Santa Catarina (SC) e São Francisco do Sul (SC). (…) Nessas localidades há, todavia, uma enormidade de títulos dominiais registrados em nome de particulares e que nunca foram objeto de impugnação, constituindo direito real as inscrições perante os cartórios de registros de imóveis, segundo o estabelecido no art. 859 do Código Civil de 1916. As Municipalidades cobram os impostos incidentes sobre os imóveis situados nas ilhas continentais. O Supremo Tribunal Federal, porém, voltando a apreciar a questão referente às ilhas oceânicas e costeiras, afastou qualquer dúvida quanto à dominialidade da União sobre elas, à vista da disposição consubstanciada no art. 20, IV, da vigente Constituição Federal. A jurisprudência já vinha delineando a possibilidade de serem usucapidas terras situadas em ilhas costeiras, desde que tivesse incidido tempo para usucapião anteriormente à Constituição de 1988, não constituindo terreno de marinha ou não provando a União que o bem fosse de seu patrimônio. Agora, com a mudança operada pela Emenda Constitucional n. 46, de 5 de maio de 2005, de início referida, ficaram excluídas as ilhas costeiras que tenham a sede de Municípios. (…) Por final, é preciso ressaltar que as terras que não possuem registro público e que se situem em sede de Município passam a pertencer à categoria de bens públicos, sendo potencialmente incorporáveis ao patrimônio disponível dos Estados (Tratado de usucapião. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 674/676 g.n.).

Por todo o exposto, conclui-se que os apelantes apenas poderiam usucapir a área em questão, que não possui registro no Cartório de Registro de Imóveis (fls. 23/23vº), se comprovem terem preenchidos os requisitos da usucapião até 1988. Posteriormente a isso, ficou impossibilitada a usucapião pelo impedimento de usucapir bens públicos (Súmula 340 do E. STF e art. 102 do Código Civil de 2002).

Nesse sentido, vem decidindo este Egrégio Tribunal:

USUCAPIÃO. Extinção sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido. Terreno localizado em Ilhabela (Ilha de São Sebastião). Ilha costeira que passou a integrar o patrimônio da União com a promulgação da CF/88. Emenda Constitucional 45/2005 que não alterou a natureza pública do bem. Bens públicos não se sujeitam à usucapião (Súmula 340 do STF e art. 102 do CC/2002). Precedentes do STF autorizam a aquisição de propriedade em terras situadas em ilhas costeiras apenas nos casos em que os requisitos para a usucapião já se encontravam preenchidos por ocasião entrada em vigor da atual Constituição. Sentença mantida. Recurso desprovido. (…)

E de acordo com entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, antes da vigência da Constituição da República de 1988 era possível a usucapião de imóveis situados em ilhas costeiras, desde que preenchidos os seus requisitos legais, uma vez que a Constituição de 1967, no inciso II de seu artigo 4º, incluía entre os bens da União tão somente as ilhas oceânicas, não fazendo qualquer menção às ilhas costeiras.

Nesse sentido: Agravo regimental. Usucapião. Área localizada em ilha costeira. Requisitos preenchidos em momento anterior ao advento da constituição de 1988. Alegação de domínio da união. Reexame de fatos e de dispositivos infraconstitucionais. Óbice da súmula 279 do STF. Ofensa reflexa ou indireta à constituição. Acórdão em sintonia com a jurisprudência firmada no RE 101.037, rel. Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 19.04.1985. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Agravo regimental no recurso extraordinário nº 460.401/SC, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, j. 18/10/2011)

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, contudo, as ilhas costeiras foram inseridas dentre os bens da União. Dispunha o artigo 20, IV, em seu texto originário, serem bens da União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II (grifo não original).

A Emenda Constitucional 46/2005 alterou referido dispositivo e, atualmente, integram os bens da União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II.

E conquanto a regra de que os imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião somente tenha sido positivada na Constituição de 1988 (artigos 183, §3º, e 191, parágrafo único) e posteriormente inserida no novo Código Civil (artigo 102), o Supremo Tribunal Federal já havia firmado sua jurisprudência nesse sentido, conforme enuncia o verbete da Súmula 340: Desde a vigência do código civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Portanto, em decorrência das modificações normativas verificadas no plano constitucional e da impossibilidade de se usucapirem bens públicos, apenas nos casos em que os requisitos legais para a usucapião já se encontravam preenchidos antes da entrada em vigor da Constituição da República é que a aquisição da propriedade de imóveis localizados em ilhas costeiras pôde ser declarada judicialmente.

A respeito do tema já se decidiu nesta Corte: Usucapião. Extraordinária. Bem imóvel situado em ilha costeira (ilha de São Sebastião).

Extinção sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido. Inadmissibilidade. Causa de pedir que narra a ocorrência da prescrição aquisitiva em período anterior à CF/88. Jurisprudência do STF que, sob a vigência da CF/67, modificada pela EC 1/69, excluía a ilha de São Sebastião do rol de bens públicos imprescritíveis. Possibilidade jurídica da eventual caracterização da aquisição originária, se consumada em data anterior à CF/88. Precedentes do STF. Sentença anulada para a abertura de oportunidade à produção de provas concernentes à posse anterior à CF/88. Recurso parcialmente provido. (TJSP, Apelação nº 0002499-56.2004.8.26.0247, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Vito Guglielmi, j. 25/04/2013) (grifos não originais)

Todavia, no caso em exame, em 05/10/1988 ainda não se encontravam presentes os requisitos para a usucapião extraordinária, na medida em que o apelante somente comprovou a ocupação do imóvel a partir de 10/11/1983 (fls. 19/20) e, à época, o prazo para a prescrição aquisitiva era de vinte anos (artigo 550 do Código Civil de 1916).

Desta forma, porque a partir da promulgação da Constituição da República, em de 05/10/1988, a ilha em que se situa o Município de Ilhabela passou a integrar o patrimônio da União, a ocupação do imóvel por particulares (dentre os quais o apelante, conforme documentos de fls. 19/20, 15/16 e 10/12) não mais autorizava o exercício de posse para o fim de lhes atribuir a propriedade por usucapião.

E este quadro não foi alterado pela edição da Emenda Constitucional 46/2005, porquanto a ilha não perdeu a natureza de bem público, embora não mais sujeita ao domínio da União. (TJSP; Apelação 0003142-67.2011.8.26.0247; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ilhabela – Vara Única; Data do Julgamento: 22/08/2013; Data de Registro: 29/08/2013)

USUCAPIÃO ORDINÁRIA. Bem imóvel situado em ilha costeira. Extinção do feito sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido. Admissibilidade. Causa de pedir que narra o exercício da posse sobre o bem após a Constituição Federal de 1988. Ilhas costeiras, após a promulgação da CF/88, que passaram à propriedade da União. Promulgação da

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