Em 29/11/2017

Alienação fiduciária de bem imóvel - 20 anos

A simplicidade e a celeridade características da alienação fiduciária se estendeu para garantia de obrigações em geral – tais como a pluralidade de contratos, credores e devedores com interesses diferenciados, terceiros meramente garantidores, garantias fidejussórias concomitantes, constituição de garantia fiduciária sobre múltiplos bens imóveis para uma só dívida, transações societárias etc. Tal ampliação é salutar para o próprio mercado?

VINTE ANOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL 
Da supergarantia do crédito imobiliáraio ao Big Mac do mercado financeiro
Mauro Antônio Rocha[1]

Dois hambúrgueres, alface, queijo e molho especial, cebola, picles, no pão com gergelim. É o Big Mac.[2]

[I]

Quando se instalou no Brasil, a maior rede internacional de restaurantes fast food concedia benefícios e descontos ao consumidor que, ao efetuar o pedido, cantasse ou declamasse a relação de ingredientes de seu principal atrativo, o Big Mac.

A estratégia da marca buscava habituar seus novos clientes à imutável receita adotada para a montagem do sanduíche, com vistas a (1) impedir a desfiguração do produto desestimulando pedidos de exclusão ou inclusão de ingredientes; (2) preservar seu cultuado sistema de produção em larga escala e replicar a propalada capacidade de finalizar qualquer demanda em menos de um minuto; e (3) provocar no consumidor uma sensação psicológica de novidade suficiente para fixar uma marca – Big Mac – capaz de distinguir o seu hambúrguer de outros hambúrgueres em tudo semelhantes e vendidos em qualquer lanchonete de esquina.

A muito bem-sucedida artimanha publicitária, fez do Big Mac o sanduíche mais vendido no país e garantiu a integridade do seu processo original de produção e montagem.

Aos poucos, no entanto, o restaurante em questão abriu mão dos escrúpulos e resistências para admitir que seus comensais optassem por não enfrentar o detestável pepino em conserva, dispensar a cebola, e, no limite, deglutir apenas o depenado “especial carne e queijo”, versão fashion do tradicional e popular “x (cheese) - burger”.

Porém, ainda que tivesse consentido com as exclusões, o todo poderoso McDonald’s impediu definitivamente a inclusão de qualquer outro componente capaz de subverter a forma ou o conteúdo internacionalmente reconhecido do sanduíche e aos descontentes ofereceu outros produtos com marcas e receitas próprias.

O case da introdução do Big Mac no mercado nacional me vem à mente no âmbito do exame crítico das recentes alterações nos procedimentos de contratação e execução da garantia fiduciária, inseridas na lei original por meio de medidas provisórias de legalidade discutível, com textos mal urdidos e elaborados de afogadilho, tanto quanto das insólitas manifestações de júbilo perpetradas por advogados especializados e entidades representativas setoriais.

[ II ]

É a alienação fiduciária o negócio jurídico pelo qual o devedor transfere ao credor, com o escopo de garantia, a propriedade resolúvel de coisa imóvel até o pagamento da dívida. Vencida a dívida e não paga, consolidar-se-á a propriedade em nome do credor e será o imóvel alienado em leilão público.

A alienação fiduciária de bem imóvel foi introduzida pela Lei nº 9.514/1997 – sob o legítimo patrocínio das entidades representativas das instituições de crédito imobiliário – para garantir o retorno de investimentos previstos para o Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI, instrumento concebido com a intenção de propiciar a retomada dos negócios pela indústria da construção civil e mercado de crédito imobiliário, notadamente negócios de incorporação de empreendimentos residenciais e comerciais  que se encontravam paralisados por conta – principalmente – da insegurança jurídica decorrente do declínio e descrédito da hipoteca.

Sua receita – depurada em meses de estudos, exaustivas rodadas de debates e sistemático aprimoramento – articulava uma supergarantia[3] – assim definida por permitir ao credor assumir a propriedade da coisa para assegurar-se do pagamento da dívida, com características de garantia ideal[4] – por ser de constituição simples e custo reduzido e de caráter satisfativo, é dizer, garantia pronta e suficiente para proporcionar o retorno do crédito concedido, ainda em caso de inadimplemento contratual do devedor, pela instauração de execução extrajudicial, célere e simplificada que se completa com a venda do objeto da garantia em leilão público, alocando-se o valor apurado ao pagamento da dívida e o montante que sobejar, se houver, ao devedor.

Para além disso, o produto foi sublimado com a autonomia plena atribuída ao credor para examinar e avaliar previamente o bem oferecido em garantia e para estabelecer, unilateralmente com base na capacidade financeira do tomador – sem guardar correlação com o valor de avaliação do bem – o limite de crédito conferido.

Um acridulce molho composto da promessa de crédito abundante e taxas de juros reduzidas por conta do baixo risco negocial foi adicionado para harmonizar o azedume do picle e abrandar a desconfiança dos tomadores de crédito quanto a severidade da execução extrajudicial, rematando a receita do produto.

O êxito alcançado pela alienação fiduciária de bem imóvel como instrumento de garantia do crédito imobiliário pode ser medido pelos milhões de contratos firmados, que favoreceram a retomada da indústria da construção civil e sustentaram a estabilidade econômica do Brasil por mais de uma década.

Ocorre que a simplicidade e a celeridade características da alienação fiduciária em garantia atraíram outros públicos esfaimados, assentidos a partir da promulgação da Lei nº 10.931/2004 que estendeu o uso da garantia fiduciária para as obrigações em geral e que demandavam a inclusão de ingredientes mais substanciosos e complexos – tais como a pluralidade de contratos, credores e devedores com interesses diferenciados, terceiros meramente garantidores, garantias fidejussórias concomitantes, constituição de garantia fiduciária sobre múltiplos bens imóveis para uma só dívida, transações societárias etc. – clamando pela conformação do instituto às suas condições específicas, transtornando a receita original e colocando em risco as razões jurídicas que lhe garante sustentação.

[ III ]

No entanto, ao contrário da multinacional dos sanduíches, as instituições financeiras – inicialmente extremamente ciosas da responsabilidade pela preservação dos contornos jurídicos da alienação fiduciária – parecem estar desorientadas pela deterioração das condições econômicas do país e consequente aumento da inadimplência contratual e desinteressadas na manutenção do controle sobre a receita original, o que se observa do incipiente aproveitamento da excepcional oportunidade de revisão do texto legal propiciado pelo Poder Executivo (que resultou na Lei nº 13.465/2017) e do apadrinhamento de mutações estruturais destinadas a produto financeiro específico (inseridas na MP que resultou na Lei nº 13.476/2017) que, no geral, além de tornar fluídas as amarras de sustentação da lei, minam a segurança jurídica e estimulam a procura de solução jurisdicional para as desavenças contratuais.

No primeiro caso, a desconsideração dos estudos e proposições provindos de outros interesses não financeiros foi apenas o primeiro e grande equívoco perpetrado, entre outros que culminaram em uma dezena de modificações legais frágeis, inconvenientes e quase sempre propensas a turbinar a exposição do instituto ao crivo e às interpretações judiciais.

Do exame dessas alterações já nos ocupamos largamente no artigo Apontamentos críticos sobre a proposta de alteração da Lei de Nº 9.514/1977 tentada pelas entidades representativas das instituições financeiras[5] e, portanto, pedimos vênia para apenas repisar que criticamos severamente os dispositivos que cuidam da intimação por hora certa, da exclusão da apreciação judicial de ação que tenha por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais, relegando os interesses do devedor à eventual pretensão indenizatória e, também, da cobrança de taxa de ocupação concomitantemente à aplicação dos encargos financeiros incidentes sobre o saldo devedor do contrato, todos eles por envolver matéria fática que exigirá – sempre – o exame das circunstâncias do caso concreto e ensejará o trâmite jurisdicional anulando o eventual benefício inicial.

No segundo caso, para atender interesses um tanto obscuros, pretendeu-se que, na operação de abertura de crédito rotativo, o eventual inadimplemento da obrigação autorize a instituição financeira credora a cominar o vencimento antecipado da dívida e responsabilizar o devedor ou fiduciante – prestador da garantia – pelo pagamento do saldo remanescente na hipótese de venda do bem por valor inferior ao saldo devedor total.

Mal elaborado, o texto legal deturpa o já referido caráter satisfativo do instituto da alienação fiduciária de bem imóvel e, principalmente, não informa em que situação poderá despontar tal hipótese uma vez que, na conformidade dos procedimentos vigentes, especialmente do § 2^o do art. 27 da Lei nº 9.514/1997 – não alterado pela lei – o bem imóvel somente será arrematado por lanço não inferior ao montante total e ajustado da dívida ou, não havendo oferta que alcance o valor mínimo legalmente estipulado o credor assumirá a propriedade plena e restará exonerado de prestar contas de uma eventual e futura alienação do bem, não havendo critérios jurídicos conhecidos para a imputação de valor ao bem incorporado ao patrimônio do credor e, por consequência, para que se proceda à apuração do saldo remanescente, transformando o dispositivo legal em letra morta e provável fonte perene de demandas judiciais.

 [IV]

Nesta altura, o big mac da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia já tem – apenas para atender ao mercado financeiro – receitas desiguais e apropriadas para a execução extrajudicial de (1) contratos de financiamento habitacional; (2) contratos de financiamento imobiliário; (3) contratos de crédito comercial com garantia fiduciária; (4) contratos de parcelamento do preço em operação no âmbito do PMCMV com recursos do FAR; e (5) contratos de crédito financeiro rotativo.

Não poderá o mercado financeiro queixar-se, destarte, de que outros setores econômicos se valham dos meios de pressão políticas disponíveis para amoldar a receita em socorro de seus interesses legítimos. Nem caberá, daqui em diante, prantear os tropeços dos excelentíssimos ministros do Superior Tribunal de Justiça que amiúde confundem a alienação fiduciária com a hipoteca.

Afinal, como demonstrado pelo McDonald’s a preservação da identidade e integridade de um produto – ou de um instituto jurídico – de sucesso requer cuidado, dedicação e investimentos que, tudo indica, deixaram de ser prioridades, e foram substituídos pelo aproveitamento de pautas de oportunidade.

 

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