Em 08/11/2011

IRIB Responde: Alienação fiduciária. Art. 108 do Código Civil. Instrumento particular - possibilidade.

Desde que resultante da Lei nº 9.514/97, podem ser celebrados por instrumento particular os atos e contratos relacionados à comercialização de imóveis e à constituição de garantias imobiliárias.

A questão selecionada para edição do Boletim Eletrônico esclarece dúvida acerca da possibilidade de utilização de instrumento particular para formalização de contrato de compra e venda com alienação fiduciária, mesmo quando o valor for superior a trinta salários mínimos. Veja a seguir como o assunto foi abordado pela Consultoria do IRIB, valendo-se da doutrina de Melhim Namem Chalhub:

Pergunta:
Nos casos de contratos de compra e venda, com alienação fiduciária de bens imóveis, é obrigatória a escritura pública em razão da transmissão operada com o negócio ter valor superior ao descrito no art.108 do Código Civil ou prevalece a norma do art. 38 da Lei nº 9.514/97?

Resposta:
Ainda que pesem respeitáveis entendimentos em sentido contrário, entendemos que é possível a formalização da compra e venda com alienação fiduciária por instrumento particular. Vejamos os ensinamentos de Melhim Namem Chalhub:

"Os atos e contratos referidos na Lei n° 9.514/97, bem como aqueles resultantes da sua aplicação, poderão ser formalizados por instrumento particular. A lei não faz restrição alguma quanto às modalidades de contrato passíveis de ser formalizados mediante instrumento particular em relação à Lei nº 9.514/97; ao contrário, estende a possibilidade de formalizar por instrumento particular a todos `os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes de sua aplicação.' Assim, quando resultantes da referida lei, podem ser celebrados por instrumento particular a compra e venda, a promessa de venda, a hipoteca, a caução de direitos aquisitivos, a cessão fiduciária, a alienação fiduciária, enfim, os atos e contratos relacionados à comercialização de imóveis e à constituição de garantias imobiliárias previstas na Lei nº 9.514/97 ou resultantes dela.

Com efeito, as modalidades de contrato passíveis de vincular-se ao crédito imobiliário constituem uma vasta gama de contratos nominados e de outros que poderão vir a ser tipificados no direito positivo. Assim, não seria conveniente a enumeração dos contratos passíveis de vinculação ao crédito imobiliário, pois, se os especificasse, a lei poderia deixar de contemplar uma ou outra modalidade. De outra parte, a expressão `atos e contratos resultantes da sua aplicação' indica clara generalização, significando que são passíveis de ser formalizados mediante instrumento particular não só os `atos referidos nesta lei', mas, também, os atos que não são nela referidos mas que sejam resultantes da sua aplicação.

Ora, uma compra e venda que se concretiza com recursos de financiamento concedido nas condições da Lei nº 9.514/97 é, obviamente, um `contrato resultante da aplicação da aludida Lei nº 9.514/97', daí porque tal compra e venda pode ser celebrada por instrumento particular. Do mesmo modo, a compra e venda decorrente do leilão poderá ser celebrada por instrumento particular, pois essa venda é ato resultante da aplicação do art. 27 da Lei nº 9.514/97. Anote-se, ademais, que tais operações – o financiamento, a compra e venda e a alienação fiduciária, ou o empréstimo com pacto adjeto de alienação fiduciária – são inequivocadamente vinculadas, não tendo nenhuma delas existência autônoma, mas todas dependentes umas das outras; trata-se de contratos coligados, já que se não houver financiamento não haverá a compra e venda e se não houver esta o tomador do financiamento não será titular do imóvel que em seguida alienará fiduciariamente ao financiador, pois todas essas operações têm como objeto a compra e venda com financiamento e alienação fiduciária. Portanto, a compra e venda, desde que com financiamento nas condições do sistema de financiamento imobiliário, é resultante da aplicação da Lei nº 9.514/97 e, conseqüentemente, pode ser formalizada por instrumento particular." (CHALHUB, Melhim Namem. "Negócio Fiduciário", Ed. Renovar, Rio de Janeiro – São Paulo – Recife, 2009, p. 234-235).

Finalizando, recomendamos sejam consultadas as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, recomendamos obediência às referidas Normas, bem como a orientação jurisprudencial local.

Seleção: Consultoria do IRIB
Fonte: Base de dados do IRIB Responde

---

• Tags