Em 20/09/2012

IRIB Responde - Incorporação imobiliária - impossibilidade. Imóvel alienado fiduciariamente.

Imóvel gravado com alienação fiduciária não poderá ser objeto de incorporação imobiliária.

O Boletim Eletrônico do IRIB traz, nesta edição, consulta acerca da impossibilidade de registro de incorporação imobiliária em imóvel alienado fiduciariamente. Confira como a Consultoria do IRIB se manifestou acerca do assunto valendo-se dos ensinamentos de Mario Pazutti Mezzari:

Pergunta
É possível o registro de incorporação imobiliária (Lei nº 4.591/64) em imóvel alienado fiduciariamente (Lei nº 9.514/94)?

Resposta
Trata-se de uma hipótese bastante complexa, em que o entendimento majoritário é no sentido de ser impossível que imóvel alienado fiduciariamente seja objeto de incorporação imobiliária.

Mario Pazutti Mezzari assim explica, em trecho extraído de sua obra "Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis", 3ª ed., Norton Editor, Porto Alegre, 2010, p. 122:

"Imóvel sob alienação fiduciária não poderá ser objeto de incorporação imobiliária. Diversas são as razões para tanto, das quais citamos duas:

1ª - O credor (fiduciário) não tem a posse do imóvel e a propriedade que detém encontra-se sob condição resolutiva expressa, eis que estará comprometida com o retorno ao anterior proprietário: o devedor ou fiduciante. A sequência lógica da alienação fiduciária é o retorno do imóvel ao anterior proprietário, ou seja, que o credor perca a propriedade assim que a dívida for paga. Ora, se a tendência natural do instituto é fazer com que o proprietário fiduciário perca sua propriedade, não pode ele contratar com terceiros o compromisso de alienação de partes do imóvel: as frações ideais. Para o proprietário fiduciário, o imóvel constitui patrimônio de afetado, o qual deve ser mantido intacto em sua natureza até que o devedor faça o resgate (pagando a dívida).

No entanto, se a dívida não for paga e o imóvel ficar consolidado na propriedade do credor, mediante os procedimentos exigidos na Lei 9.514, de 1994, aí não mais estaremos frente à propriedade fiduciária, mas sim à propriedade plena, caso em que será perfeitamente possível o registro da incorporação imobiliária.

2ª - O devedor (fiduciante) não pode efetuar incorporação imobiliária porque não tem a propriedade do bem, apenas uma expectativa real de tornar a adquiri-lo. Se não é proprietário, mas apenas titular de um direito real de aquisição, cuja transferência dependerá sempre de anuência do credor fiduciário, obviamente não poderá lançar um empreendimento imobiliário sobre o imóvel."

No entanto, algumas situações fáticas no universo negocial podem exepcionar a regra acima, possibilitando tal registro desde que o imóvel sofra uma mutação jurídica e fática ocasionando uma repercussão na garantia originária.

Como exemplo: devedor e credor efetuam um aditamento no contrato de alienação fiduciária no sentido de alterar a alienação fiduciária substituindo a garantia por futuras unidades autônomas, que resultará na incorporação imobiliária e instituição de condomínio. Nesse caso, deve haver a concordância plena do credor fiduciário para que, conforme Art.29 da Lei n. 9514/97, o fiduciante possa ceder os direitos de que seja titular.

Tanto o promitente comprador ou cessionário como o devedor fiduciante são detentores de direitos reais de aquisição e, por isso, há entendimento no sentido desde último também poder ser incorporador imobiliário.

Nessa hipótese, a sistemática registral a ser adotada poderá ser a seguinte:

1) cancelamento da alienação fiduciária original, com base na renegociação havida;

2) registro da incorporação;

3) abertura das matrículas das futuras unidades ou registro da instituição do condomínio (nos Estados em que isto é possível);

4) registro da alienação fiduciária das unidades autônomas, com embasamento no aditamento realizado.

Finalizando, recomendamos sejam consultadas as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, recomendamos se dê cumprimento a elas, bem como a orientação legal e jurisprudencial local.

Seleção: Consultoria do IRIB
Fonte: Base de dados do IRIB Responde
Comentários: Equipe de revisores técnicos

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