Em 29/11/2012

IRIB Responde - Terreno com edificação. Direito de superfície – possibilidade.

É possível a constituição de direito de superfície em terreno onde já existe edificação

O Boletim Eletrônico do IRIB traz, nesta edição, consulta acerca da possibilidade de constituição de direito de superfície quando existir edificações no terreno. Veja como a Consultoria do IRIB se manifestou acerca do assunto, valendo-se dos ensinamentos de Francisco Eduardo Loureiro e Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho:

Pergunta
É possível a constituição de direito de superfície quando já existir edificações no terreno?

Resposta
Em que pesem respeitáveis opiniões em sentido contrário, entendemos ser possível a instituição de direito de superfície para o caso em tela.

Francisco Eduardo Loureiro, ao comentar o art. 1.369, do Código Civil assim expôs:

"Não prevê a lei, mas também não proíbe, a modalidade de superfície por cisão. Em tal figura, o imóvel já se encontra construído ou plantado, por acessão. O proprietário aliena, temporariamente, as acessões, mediante constituição de direito real de superfície, remanescendo como dono do solo; em outras palavras, transfere construções e plantações já existentes. Pode, ainda, ocorrer de o proprietário alienar o solo, remanescendo temporariamente proprietário da construção ou plantação. Essa operativa modalidade de superfície por cisão constitui importante instrumento de atração de investimentos e capitais, permitindo a multiplicação de novos empreendimentos imobiliários. Embora não expressamente prevista pelo legislador, não há óbice à sua constituição. Remete-se ao leitor à interpretação contemporânea do princípio da tipicidade dos direitos reais, desenvolvida no capítulo inicial do Livro "Do Direito das Coisas". Admite-se uma certa elasticidade no princípio da tipicidade, para que cada um dos direitos reais, individualmente considerados, possa abrigar situações jurídicas que, embora não expressamente previstas, sejam compatíveis com seus princípios e mecanismos." (LOUREIRO. Francisco Eduardo in "Código Civil Comentado". Coord. Cezar Peluso, 3ª ed., Manole, São Paulo, 2009, p. 1.391).

Na mesma linha de pensamento, temos os ensinamentos de Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho, em excelente artigo intitulado "O direito de superfície na legislação brasileira", disponível na página eletrônica do IRIB através do link http://www.irib.org.br/html/boletim/boletim-detalhe.php?be=1451:

"5 - Objeto do direito superficiário.
A doutrina majoritária19 se posiciona no sentido de que o direito de superfície somente pode ser constituído tendo como objeto um terreno, pois este termo é expressamente explicitado pelo legislador.

Há, todavia, opiniões 20 no sentido de que é possível existir esta figura jurídica em terreno já construído, como no direito alemão, suíço e português, especialmente diante da redação do artigo 21, § 1º, do EC.

É o que se chama de direito de superfície por cisão, ou seja, já tendo construção erguida no terreno, que também foi objeto do Enunciado n.º 250, aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que preconiza o seguinte: "Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão". Apesar de inexistir previsão no direito pátrio, não vejo razão para não se admitir tal possibilidade, pois não contraria a essência do instituto, seja do ponto de vista jurídico, seja do ponto de vista econômico.

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¹⁹ Nesse sentido, veja-se Viegas Lima, Frederico Henrique. O Direito de Superfície Como Instrumento de Planificação Urbana. Renovar, página 379.

20 Pereira Lira, Ricardo. Ob citada. Em igual sentido, veja-se também Fernando Dias Menezes de Almeida. Estatuto da Cidade. Comentários, 2002, página 117-118."

Finalizando, recomendamos consulta às Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, siga a normativa estadual, bem como a orientação jurisprudencial local.

Seleção: Consultoria do IRIB
Fonte: Base de dados do IRIB Responde

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